Asociado Senior Deloitte Abogados

El Congreso de los Diputados está tramitando el proyecto de ley de Contratos del Sector Público, tras la entrada en vigor el 18 de abril de 2016 de la Directiva 2014/23/UE de contratos de concesión y la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública.

Una de las novedades más relevantes la encontramos en el nuevo régimen jurídico de los contratos de concesión, que son los que ha utilizado el sector público para la construcción, gestión y explotación de innumerables infraestructuras y servicios públicos (autopistas, hospitales, suministro y depuración de aguas o gestión de residuos, entre otros) y, además, ha sido el contrato que ha permitido “desconsolidar” de los presupuestos públicos mucho gasto que se ha destinado a otras necesidades generales.

Desde el punto de vista conceptual, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público, que se sustituye ahora por la concesión de servicios (para la prestación y gestión de servicios, que ya no se denominan “de servicio público”), que se añade a la ya existente concesión de obras (para la ejecución de obras a cambio del derecho a explotarlas y/o junto a un pago).

Pero la principal novedad está en que para calificar una concesión de obras o una concesión de servicios, será determinante si en dicho contrato la Administración ha transferido al concesionario el llamado riesgo operacional, pues en caso contrario, el riesgo será de la Administración y el contrato será un contrato de servicios, siendo el régimen jurídico y posición de las partes bien distinta.

Y es que “se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional (que abarca el riesgo de demanda, el de suministro o ambos), cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras/servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado…”.

Por tanto, vemos que lo esencial para calificar la concesión es que el concesionario esté expuesto a las incertidumbres del mercado y a factores que escapen de su control (como es la demanda y/o suministro).

Plazo de duración
En cuanto al plazo de duración de las concesiones, cuando supere los cinco años, éste no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos del contrato.

Además, se establecen plazos máximos de 40 años para las concesiones que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicios, 25 años para concesiones de servicios no relacionadas con servicios sanitarios (o diez años si están relacionadas con determinados servicios sanitarios).

La asunción del riesgo operacional de alguna manera sigue mitigada por el mantenimiento de los supuestos de equilibrio económico de las concesiones en los casos de modificación contractual, actuaciones de la Administración obligatorias para el concesionario que supongan la ruptura sustancial de la economía del contrato o fuerza mayor, pero no se recoge expresamente el riesgo imprevisible.

En cuanto a la resolución de la concesión e indemnizaciones (o “RPA”), se distingue entre una resolución imputable o no a la Administración según el régimen que ya introdujo la Ley 40/2015. En ambos casos se mantiene la indemnización de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes necesarios para la explotación.

En el supuesto de que la resolución no sea imputable a la Administración, el importe será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado mediante un nuevo proceso de adjudicación que vendrá a suponer una especie de puja a la baja de la concesión.

Si la resolución es por causa imputable a la Administración, el grado de amortización de las inversiones será conforme a un criterio de amortización lineal. Se mantienen los supuestos en los que la Administración ha de dejar plenamente indemne al concesionario (rescate, supresión o imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos de la Administración), y los conceptos indemnizables (beneficios futuros y pérdida de valor).

Los supuestos de modificación de los contratos de concesión son más reducidos que los previstos en la Directiva, lo que aconseja que los pliegos concreten los supuestos razonables de modificación. Aun así, en los casos no previstos en los pliegos, se aumenta del 10 % al 50 % el límite de la modificación en relación con el precio inicial (IVA excluido) en el caso de obras, servicios o suministros adicionales o cuando derive de circunstancias sobrevenidas.

Por tanto, nos encontramos ante una reforma en trámite de la normativa reguladora de las concesiones que están llamadas a seguir siendo el mecanismo de mantenimiento y ejecución de infraestructuras públicas y que exige una definición clara del marco jurídico, tanto para el lado público que licita y adjudica los contratos, como para el lado privado que asume los riesgos vinculados a las mismas (y la obtención de su financiación