Qué pasa si quiero que un trabajador con edad de jubilarse se jubile

19/11/2015

Asesoramiento laboral BDO

2015-nov-OPI-BDO-Raquel IchartComo es notoriamente conocido, el pasado julio de 2012 salió publicada la Reforma Laboral. Mucho se ha comentado, divagado e incluso ya sentenciado sobre la evolución de la misma, sobre todo respecto en cuanto a despidos e indemnizaciones se refiere.

No obstante, bajo nuestro punto de vista, hubieron muchas otras modificaciones que se han pasado por alto, las cuales no son baladís, tanto o más importantes como la reducción de las indemnizaciones o las causas del despido que afectan a empresarios y trabajadores.

Entre ellas se encuentra la jubilación. Entre reforma y reforma (laboral, seguridad social y pensiones) envueltos en despidos y ERE, se nos abre una pregunta tan común como confusa:  “¿Qué pasa si quiero que un trabajador que ha llegado a la edad de jubilacion se jubile? En mi convenio pone que puedo”.

Así pues y, como regla general, desde el 8 de julio de 2012, las cláusulas convencionales de jubilación forzosa han devenido nulas y sin efecto cualquiera que sea su alcance y extensión, estableciéndose tal prohibición en la Disposición adicional 10.ª del Estatuto de los Trabajadores.

Es decir, devienen nulas y sin efecto todas las cláusulas establecidas en los convenio colectivos que obligaban al trabajador al cumplir los 65 años (o edad ordinaria de jubilación) a pasar a pasivo.

Muchas empresas, sin conocer esta prohibición, se sorprenden cuando esperan durante años para poder “renovar” la plantilla, desconociendo que precisamente la Reforma en este sentido tiene como objetivo el alargamiento de la vida laboral como mecanismo para garantizar el sostenimiento del sistema de protección social precisamente para esos jóvenes que se quieren ahora contratar.

Todo ello unido a que la jurisprudencia es clara al establecer que el acceso a la pensión de jubilación tiene carácter voluntario para el trabajador, por ser un derecho constitucional.

Por lo tanto, la empresa no podrá obligar a su empleado a jubilarse cuando este cumpla la edad legal de jubilación y como consecuencia de lo anterior, tampoco se permite que los convenios contengan cláusulas de jubilación forzosa (cláusulas que autoricen el cese del trabajador tras alcanzar la edad de jubilación).

En el caso de que el empresario haciendo caso omiso de lo anterior, comunique al trabajador su cese en la empresa por llegar a la edad de jubilación, tal hecho se considerará como un despido improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración.
De hecho, y en relación a la voluntariedad del trabajador, esta no es nueva, y ya venía estableciéndose con anterioridad a la entrada en vigor de la Reforma, no obstante a partir de ese instante, se vio fortalecida.

En ese sentido, aunque las cláusulas convencionales que regulaban la jubilación forzosa eran “legales”, las mismas requerían obligatoriamente algunos requisitos:
a) Debían estar vinculadas a objetivos de política de empleo que han concretarse o ser expresados. Debían considerarse incluidos, entre estos objetivos: la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos y cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad en el empleo (TS unif doctrina 3-5-11).

b) Se exigía además que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tuviera cubierto el periodo mínimo de cotización que le permitiese aplicar un porcentaje de un 80 % a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación , así como cumplir los demás requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Por lo tanto, y al hilo de lo anterior, si la cláusula contenida en el convenio colectivo de aplicación no cumplía los requisitos anteriores, cualquier cese obligatorio para el trabajador, devenía despido improcedente.

¿Alguna excepción? Como siempre, cuando de materia laboral se trata, nada es blanco o negro. Tal como se ha indicado en párrafos anteriores, la prohibición de estas cláusulas convenciones subsisten desde la entrada en vigor de la Reforma Laboral de julio de 2012, por lo que si el convenio aplicable en la empresa se suscribió a partir de tal fecha, y contiene cláusula de jubilación forzosa, esta será nula y no se podrá aplicar.

Sin embargo, adicionalmente a lo establecido en el ET disp.adic.10.ª, en la redacción dada por la L 3/2012, establece dos reglas transitorias en relación con los convenios suscritos con anterioridad al 8 de julio de 2012.
- Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después del 8 de julio de 2012, la aplicación de la nueva norma sobre la jubilación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización.

- Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes del 8 de julio de 2012, la aplicación de la nueva norma se producirá a partir de esta última fecha.

Todo ello, sin perder de vista los requisitos que ya establecía la jurisprudencia con anterioridad.

Pero, ¿y si lo acuerdo? La jubilación forzosa en una relación laboral ordinaria tampoco puede acordarse mediante pacto individual entre empresario y trabajador. En este sentido, y tal como se ha comentado anteriormente, los tribunales entienden que el acceso a la jubilación debe ser voluntaria. Así, la jubilación forzosa afecta al Derecho al Trabajo reconocido en la Constitución y, en consecuencia, dicha afectación requiere de una habilitación legal. (Sobre este extremo, p. ej. TS unif doctrina 31/01/2006). En conclusión, al no existir habilitación legal para estos supuestos, no es posible un acuerdo individual sobre la jubilación forzosa.

Diferente trato merecen las relaciones especiales de alta dirección. En ese sentido, los tribunales sí han permitido en alguna ocasión pactar de forma individual la jubilación forzosa (TSJ Andalucía 10-11-11). Esto es debido a la importancia de la voluntad de las partes en estas relaciones contractuales.

Como se ha podido observar, hay muchos factores a considerar en la jubilación forzosa y como siempre, debe estarse al caso concreto debido a la casuística de la materia, tanto desde un punto de vista empresarial como por parte del trabajador.

Una buena solución podría ser ofrecer una indemnización al trabajador y redactar un acuerdo en el cual se refleje que el mismo accede a su jubilación de manera voluntaria.

Se trataría de una extinción de mutuo acuerdo, y por lo tanto, la indemnización estaría sujeta a tributación… pero eso ya es otra historia.

1 comentario en este artículo. Únase a la conversación.

  1. avatar
    Sandy 05/10/2017 a las 11:33 - Reply

    Tengo una empresa pequeña con 4empleados ,una de ellas tiene 63 años y este año supuestamente se jubilaba.lleva dos meses de baja por enfermedad común,y ahora me dice q no se jubila .Quiere q la despida o estar de baja 2años para cobrar el 100%de la jubilación.
    Q puedo hacer ?

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