Asesor legal superior BDO Abogados

Desde la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor en la Navidad del año 2014, algún autor ha llegado a calificar el desempeño del cargo de administrador de una compañía como una profesión de riesgo.

No hay que ser alarmista, pero no se puede desconocer que está en el ánimo del legislador la mejora de la gestión corporativa por la vía de profesionalizar la figura de los administradores sociales, a quiénes les carga con una serie de deberes ineludibles y una responsabilidad patrimonial propia, y no de la sociedad administrada, en caso de incumplimiento de dichos deberes.

Así, la Ley de Sociedades de Capital establece que “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.

¿Cuáles son esos deberes inherentes al cargo? La Ley regula como tales los deberes de diligencia y de lealtad.

Centrándonos en el primero, el deber de diligencia implica que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

Como es de ver, la Ley resuelve la cuestión refiriéndose a un concepto jurídico indeterminado (como el buen padre de familia del Código Civil o la persona razonable del Derecho anglosajón), por lo que este deber no tiene un contenido único y dependerá de las circunstancias del caso concreto, como, entre otras, la entidad de la compañía, la retribución o no del administrador, los medios a su alcance, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, sí destaca de la definición legal que la norma se refiere a una obligación que parece de medios, “ser ordenado”, y no a un resultado, ser un administrador de éxito. Lo que plantea la cuestión de si al administrador se le podría exigir responsabilidad por decisiones empresariales fallidas.

La propia Ley da la respuesta a la cuestión, importando la “Business Judgement Rule” que ya había acogido nuestra jurisprudencia y, en cuya virtud, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador:
1. Haya actuado de buena fe. Evidentemente, si el administrador actúa con dolo y buscando un mal a la sociedad, no estará blindado.
2. Sin interés personal en el asunto objeto de decisión. A mayor concreción del requisito anterior, el administrador debe buscar el mejor interés social y no un interés espurio.
3. Con información suficiente. Por ejemplo, el administrador deberá pedir informes técnicos o periciales, etc.
4. Con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Por ejemplo, si la sociedad dispone de técnicos o directivos, deberá haberse recabado su opinión o haber adoptado el acuerdo previo debate en el Consejo, etc.

Así pues, ante una decisión empresarial fallida, los jueces, más que el éxito o fracaso de la decisión, atenderán principalmente al modo en que la decisión ha sido tomada, exonerando de responsabilidad al administrador si ha cumplido el protocolo legal.

Además, este blindaje, como resulta de la descripción legal, no cubre toda la actuación del administrador, solo aquellas decisiones estratégicas y de negocio sujetas a discrecionalidad empresarial, por lo que no se extenderá, por ejemplo, a decisiones debidas por imposición legal o estatutaria. Y, por influencia del deber de lealtad, no se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto las dispensas del deber de diligencia prevista por la Ley.

En conclusión, el administrador, aunque no deberá ser un “profesional de éxito” sí deberá desempeñar el cargo diligentemente, pues responderá con su propio patrimonio si con su actuar negligente ha producido un daño a la sociedad que no esté cubierto dentro del ámbito de discreción empresarial.