Responsable del Área Legal. GB Consultores Financieros, Legales y Tributarios

El empresario, en su faceta de administrador, viene requerido a ser no únicamente un emprendedor en los negocios, sino, especialmente, un guardia y custodia de la legalidad de la empresa, tanto en el plano gerencial (liquidez, solvencia, garantía…), como en el plano formal: >cumplimiento tributario (presentación y liquidación en plazo de impuestos, requerimientos, información tributaria, retenciones, etc.);

>cumplimiento mercantil (libros contables, memoria y cuentas anuales, conservación de documentación, etc.)

>cumplimiento legal (independencia, no concurrencia, información a los socios, etc.).

Sin embargo, no siempre puede atender todas estas obligaciones desde la perspectiva diaria con las garantías suficientes. Las obligaciones cotidianas le puedan separar de los comportamientos adecuados, con falta de la diligencia debida, que en muchas “due dilligences” que desde GB Consultores realizamos, venimos a descubrir.

El administrador viene requerido un comportamiento ejemplar como si fuera un “pater familias”, pero toda desviación, bien por dolo (mala fe o intencionalidad), o por negligencia, puede ocasionar dos acciones contra él. Una acción de los socios (acción societaria de responsabilidad), o una acción con derivación de responsabilidad en vías como la concursal (pieza de calificación de responsabilidad del administrador, así llamada a la sección sexta del proceso concursal).

Ante la existencia de cualquiera de ambas vías, el patrimonio presente y futuro del administrador puede verse afecto a las deudas de la empresa, y por ello, la labor de prevención en la empresa, en los procesos y en las formas, requiere de una minuciosidad y una intervención que en muchos casos se obvia.

Obligaciones legales del administrador

Como hemos comentado, el administrador es llamado a cumplir con unos procesos por el legislador. Serán pues los socios quienes le requerirán unos fines (objetivos, rentabilidades, crecimiento, etc.). El incumplimiento de estos segundos nunca llevará a que tenga responsabilidad patrimonial alguna, pero sí como derivación de algún incumplimiento legal, ya que, además, tras la reforma de la ley concursal el septiembre de 2014 pasado, veremos que incluso se podría solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de los administradores de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Esta extrema acción contra el patrimonio de estos colectivos, sin siquiera hablar de la responsabilidad penal, sugiere una especial atención a la «legal compliance» (control legal interno).

Surge en este contexto la figura del “legal controller”, que debe atender a la comprobación sistemática de las responsabilidades de la empresa y del empresario, de acuerdo no únicamente a la legislación en vigor, si no de acuerdo con los acuerdos de socios, con el funcionamiento y la realidad de la empresa, así como a través de contraste con el family office en relación con el protocolo, atendiendo a las actuaciones que de forma periódica se deben realizar, evaluar y, en su caso, prever.

Pero la existencia de un “legal controller” no conlleva que a través de esta figura se reduzca la eficacia de una “due dilligence”, pues no debe resultar únicamente el método a realizar por el empresario en el caso de evaluar una contingencia fiscal en una operación concreta, por ejemplo, de fusiones y adquisiciones, sino que debe ser complementaria en todo momento, por cuanto la “due dilligence” es sistemática pero puntual y la del controller es continuada y multidisciplinar.

«Legal Controller «

Los supuestos que deberán ser atendidos por el “legal controller” serán, a modo de ejemplo, aquellos ligados a una situación anómala de patrimonio neto (en relación con las pérdidas de ejercicios acumuladas), las situaciones de falta de liquidez o de solvencia (que pudiesen derivar en un incidente concursal), o aquellas derivadas de acciones que requieran su separación de la empresa (por concurrencia, competencia desleal, o desacato al mandato de los socios o de la junta de accionista), por citar algunos ejemplos; así como una supervisión contractual, tanto a nivel de patrimonio societario (acuerdos entre socios y protocolo), como a nivel funcional (contratos mercantiles, financieros, etc.).

Todos ellos serán elementos a tener en cuenta y supervisados de forma efectiva en el caso de que la empresa se deteriore y el empresario no actúe diligentemente, como el legislador le exige.

Debemos concluir que los diversos enfoques de cumplimiento que recaen sobre el administrador le fuerzan a atender más fuentes de información que meramente la contable y la fiscal en su gestión, y esta información, junto a su análisis legal, se debe hacer de forma periódica, no únicamente en casos extremos.

Además, se deberá realizar por expertos independientes jerárquicamente en la empresa, bien internos o preferiblemente externos a la misma, pues sólo de esta forma se podrá garantizar que, una vez comprobados todos los pros y contras de su gestión, el empresario se pueda concentrar en sus prioridades y el cumplimiento legislativo sea la menor de sus preocupaciones.